觀點借鑒！“職業索賠”究竟算正當維權、過度用權，還是刑事犯罪？如何判定？

一、“職業索賠”的四種套路

二、對“職業索賠”行為，司法如何評價？

三、面對“職業索賠”行為，刑法如何進退？

2019年12月26日上海市檢察院舉辦

“75號咖啡•法律沙龍”活動

黃冬生

召集人

長寧區檢察院副檢察長

近年來隨著經濟的發展，“打假”的形式越來越多，比如針對商品包裝不規范、標簽不規范舉報投訴進行索賠，進而成為商家顧問收取“顧問費”，這已經不是通常意義上“知假買假、違法索賠”的“打假”，而是一種純粹為了索賠而進行的索賠，我們可以稱之為“職業索賠”。

對于“職業索賠”行為，從《消費者權益保護法》確定懲罰性賠償機制以后，一直存在爭議，在《食品安全法》通過之后這個爭議更大了。對這種行為的評價因所持立場不同而有所不同，如果站在消費者或者是社會公眾立場，可能覺得“職業索賠人”是“替天行道”；如果站在“職業索賠人”立場上，他覺得在行使權利；如果站在商家立場上，則認為對方是敲詐勒索。司法實踐中，行使權利與敲詐勒索的爭議也經常各執一詞，那么兩者之間的邊界到底在哪里？

一、“職業索賠”的四種套路

黃冬生

召集人

長寧區檢察院副檢察長

我院在2019年7月辦理的王某某敲詐勒索案，是全市首例“職業索賠人”敲詐勒索案。該案中王某某的“職業索賠”行為樣態非常多，比較具有典型性和代表性。為大家介紹一下常見的四種行為套路：

套路一：查找商家問題，如消防設施不合格，商品包裝、說明書、廣告詞存在一些違法情況，進而要求索賠。索賠不成之后向有關部門舉報，經反復舉報，商家與其聯系協商解決，他就提出來讓商家聘請他當顧問，商家答應并付費，他就不繼續投訴或撤回投訴；如果不答應就繼續舉報。通過反復實施這樣的行為，獲得商家上萬元顧問咨詢費。在這種模式中，公民對商家違法違規經營行為行使舉報權和投訴權，并獲得“顧問費”，是行使權利還是敲詐勒索？

套路二：發現商家在售的食品過期，按照《食品安全法》規定每單可以價款十倍索賠，如果沒有達到一千元，可以按一千元索賠。如購買三盒過期酸奶，結賬拆成三單并每一單開具了小票，這樣每一單即可索賠一千元，如果商家拒賠就以向食品衛生監管部門投訴舉報作為談判籌碼。在這種模式中，購買過期食品的人依法有權對商家索賠并協商賠償數額，也有權向監管部門投訴，據此獲得商家法定限額內的賠償，是行使權利還是敲詐勒索？

套路三：購買非食品類的商品，發現商品有質量問題或商家存在欺詐，買入后索賠的數額不是按照三倍或者十倍，而是二十倍、三十倍甚至是上百倍。在跟商家協商過程中故伎重施，如果商家不賠就向市場監管部門舉報或者向媒體公開最終獲得商品價格兩三百倍的賠償。在這種模式中，購買到不合格產品的人有權根據《消費者權益保護法》向存在欺詐行為的商家進行索賠并協商賠償數額，也有權向監管部門投訴或者向媒體舉報，還有權向法院提起訴訟，據此向商家索要超過法定限額的賠償，是行使權利還是濫用權利的不當得利，抑或是敲詐勒索？

套路四：在第二、三種套路的基礎上，賠償金額到手后，提出要做商家的顧問，按月付費，每月巡查一次并提出建議，此后便不再來“打假”，而且可以幫助擺平其他“職業索賠人”。在這種模式中，行為人索賠和反復舉報投訴后，建議商家聘請其擔任顧問，商家同意并支付“顧問費”。如果其之后確實提供了所謂的“顧問服務”，是行使提供勞務獲得報酬的權利，還是敲詐勒索，抑或是強迫交易？

二、對“職業索賠”行為，司法如何評價？

黃冬生

召集人

長寧區檢察院副檢察長

上述四種套路，模式各異，看起來似乎都有一定的權利基礎。那么究竟是行使權利還是敲詐勒索？兩者的邊界如何判斷？

何萍

華東政法大學教授

博士生導師

我認為套路一可以認定敲詐勒索罪。商品的說明書、商品包裝、廣告涉及違法，公民有權舉報和投訴，但是商家的銷售行為是否存在侵犯舉報人合法權利的情形？我認為，兩者之間沒有法律上的權利義務。公民可以投訴或舉報違法行為，但是行為人將商家沒有侵犯自己權益的違法行為作為把柄進行要挾，則可以敲詐勒索罪進行評價。

套路二和套路三則存疑。如果作為消費者，購買食品、藥品或者是其他產品，消費者權益受到損害以后進行索賠是行使權利，這種情況下是民事上的債權債務關系，不存在敲詐勒索。不同于套路一中無理要求“顧問費”，套路二是被侵犯了消費者權益后進行索賠，存在基礎權益，我認為，哪怕索賠數額高于法律規定標準，哪怕索賠的手段違法，都不宜認定存在非法占有目的。普通公民并不具備關于合理索賠數額的專門法律知識，法律中涉及索賠標準的規定是司法裁判依據，只約束司法者。因此，不確定的債權無論索賠多少都可以阻卻財產犯罪的成立。

在這里要區分好公權和私權，對于公權是法律沒有授權就不能為之，而對于私權是法律沒有禁止即可為，所以套路二和套路三我傾向于不能用刑法思維處理。理念決定方向，制度決定規則。要提倡刑法的謙抑性，妥當區分民事權利濫用行為和犯罪行為。

套路四是有可能成立敲詐勒索的。因為兩者之間的糾紛已經解決，在糾紛已經解決的情況下，基礎權利不復存在，此時再以非法占有的目的進行要挾、威脅，則可以構成敲詐勒索罪。之后再以此作為索賠的理由，就可以認定主觀上具有非法占有目的。

黃冬生

召集人

長寧區檢察院副檢察長

套路二、三強調行使的是消費者的權益，但是“職業索賠人”是不是消費者，在刑事層面和民事層面都具有相當大的爭議。既有支持“職業索賠人”“知假買假、十倍賠償”的判例，也有“一次打假是打假，打了十次以后就不是打假”的觀點。那么，“職業索賠人”和消費者如何區分？

何萍

華東政法大學教授

博士生導師

《消費者權益保護法》中沒有規定消費者的概念，只在第二條中規定了保護的范圍，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。”為了生活消費需要去購買就是消費者，為了謀利的動機去購買還是消費者嗎？這在理論上尚有爭議。但我認為，不能說主觀為了謀利就不是消費者，消費者的概念是針對生產者、經營者而言的，我也不贊同有幾次或者有數次“打假”行為就不是消費者的觀點。對于“職業索賠人”，如果他的確購買了商品，我認為他還是一個消費者。法律不能對動機做過多的評價，要對動機和犯罪目的有所區分。動機是內心沖動，一般來說不是犯罪的構成要素。動機卑鄙，但是沒有危害社會的行為是不能被評價為犯罪的。比如，甲想要殺害乙，就給乙買了飛機票，希望乙乘坐的飛機航班失事，后飛機果然失事，乙死亡，但甲不會被評價為有罪，雖然甲的動機惡劣，但甲沒有危害社會的行為，甲的行為不是犯罪。所以，為了十倍的賠償金，知假買假，盡管動機不純，但是畢竟其有權索賠，其行為不宜被評價為犯罪。

黃冬生

召集人

長寧區檢察院副檢察長

您主張只要有權利基礎，索賠就是行使權利的行為，雖然可能是濫用權利，但不等于就是犯罪。手段的不正當，不意味著需要刑法評價。

何萍

華東政法大學教授

博士生導師

對，手段不正當不能必然推導出是犯罪行為。犯罪是否構成還是要看是否符合犯罪構成要件。我們經常說“民事看關系，刑事看實質。”其實我認為刑事也是要看法律關系的。如果存在基礎權利，是不宜用刑事手段規制的。“刑事看實質”應該強調的是社會危害性沒有達到一定程度，是可以出罪的。在今天討論的問題中，不能因為手段不正當，有一些社會危害性，就把不符合犯罪構成要件的行為上升為犯罪。即使在民事上否認知假買假者屬于消費者，不支持其十倍賠償的主張，將其行為評價為民事違法，但是依然不能入罪。

李 翔

華東政法大學教授

博士生導師

我認為，套路一和套路四認定為敲詐勒索罪是能成立的。敲詐勒索的法條本身有兩個核心要素，一個是非法占有目的，一個是客觀行為要素，要結合案件和行為要素看行為人是否給對方造成惡害，并讓對方被迫交付財物。法律賦予公民舉報權，但這個權利不是獲得不當收入的途徑。當行使權利附加有非法占有目的時，就要考慮行為人行使權利是否對被害人造成心理上的強制。在這兩種套路中，行為人采取對被害人利益造成影響的方式，使被害人在心理形成強制的情況下交付財物，這就是一種被迫。但這兩種套路的治理難點在于，被害人往往并不認為利益被侵害，因為他是經過了利益的權衡。比如，商品問題被曝光，行政部門將罰款一百萬元，而行為人只索賠十萬元，被害人愿意付十萬以寧事。這種“自愿”情況如何認定？我認為，法律賦予權利不是讓人通過這個權利獲得報酬，對商家來說，行為人的索賠客觀上就是一種惡害。

對于套路二和套路三，我贊同不能因為索賠數額的大小而影響索賠行為的性質，但還是要區分具體的情況。判斷行為性質，要結合非法占有目的以及行為人談判過程中提出的具體要求是否對被害人形成心理上的強制。當“職業索賠人”不是基于對商品使用價值的需求，而是以此作為手段獲得額外不當利益的情況下，就可以認定行為人具有非法占有目的。法律規定了賠償倍數，行為人可以按照相關規定行使權利，但是行為人以公布相關內容對商家造成心理強制，這不是動機，而是非法占有目的，是要借此獲得不應當獲得的財物，在這種情況下，可以構成敲詐勒索罪。

三、面對“職業索賠”行為，刑法如何進退？

黃冬生

召集人

長寧區檢察院副檢察長

對“職業索賠人”與普通消費者的索賠行為，是否適用同一刑法評價標準？如何區分“職業索賠人”與普通消費者？

李 翔

華東政法大學教授

博士生導師

“職業索賠人”不是法定概念，而是縱觀整個案件全部過程來看，被定義為“職業索賠人”。某些觀點認為法律支持“職業索賠人”的做法，這是不準確的。比如購買了有瑕疵的杯子去起訴，判決針對的是這一次的消費者購買行為；如果再購買了瑕疵杯子去起訴，判決同樣支持這次的購買行為。從民事角度來看，按照法律規定賠償是沒有問題的。

《消費者權益保護法》保護的是消費者，“職業索賠人”購買商品并非基于商品的使用性能，因此不存在權利損害，失去了行使權利的基礎。“職業索賠人”不斷以這種方式針對商家，可以認定為非法占有。我認為，在明知有缺陷的情況下，行為人購買不會使用的商品并且以此為載體獲得額外不當利益，行為就發生了質的變化。所以我贊成“職業索賠人”的行為具有入罪可能性。

何萍

華東政法大學教授

博士生導師

制假者、售假者應承受被高額索賠的后果，同時，購買人有權向法院起訴或者向外界公布偽劣產品，不能認為這種行為是對商家的威脅而構成敲詐勒索罪。比如，為了索取債務實施的非法扣押行為只能構成非法拘禁罪而非綁架罪。

李 翔

華東政法大學教授

博士生導師

非法占有目的要看行為人利用商品瑕疵所實施的行為以及是否對商家形成心理強制。生產、銷售偽劣產品應該接受法律的制裁，但不應當被非法對待。雙方可以協商，但行為人要求超出法律規定的賠償金額或者公布瑕疵對商家來說是一種惡害。這種惡害是相對商家而言的，與第三人沒有關系。

張軍英

上海市檢察院檢察官

我同意不能簡單認為只要是消費者就不能以敲詐勒索入罪。案件能否認定敲詐勒索罪，要考慮犯罪的構成要件。現實中確實有一些“職業索賠人”本身也是消費者的案例，他在行使正當權利的過程中，索賠數額超出價格十倍，但對方愿意接受，這不能認定為敲詐勒索，這是雙方協商的結果。“職業索賠人”的身份是逐步定義的過程，比如一開始行為人是消費者，發現購買的商品有問題，通過打官司得到相應賠償后，覺得有利可圖，就再次購買并向對方提出，如果到法院打官司要賠五十萬元，賠我三十萬元，是否愿意？這時，行為人的身份已經不是那么重要了，而應該從案件整個過程進行考量。無論是否消費者，在刑法面前一視同仁。

黃冬生

召集人

長寧區檢察院副檢察長

“職業索賠人”在索賠時作為談判籌碼提出或者已經實際實施的投訴舉報、媒體曝光、民事訴訟等具有一定權利基礎的主張，是否可以認定為敲詐勒索罪的“惡害恐嚇”行為？

李 翔

華東政法大學教授

博士生導師

曝光和起訴都是權利，但如果以此為要挾，對商家來說就是惡害、脅迫，以此作為砝碼迫使對方支付財物，可以構成敲詐勒索罪。

何萍

華東政法大學教授

博士生導師

我認為威脅、要挾是消費者行使權利的方式，雖有不妥，但不是財產犯罪。

王亞潔

上海市檢察院第一分院

檢察官助理

如果商家知道對方將要舉報，主動聯系對方不要舉報并給一筆錢，對方收錢后放棄舉報。這種情況如何評判？

李 翔

華東政法大學教授

博士生導師

首先“對方”要有索賠行為，而且索賠行為和商家恐懼要具有因果關系。這個問題中“對方”連行為都沒有，商家自己基于恐懼心理提供財物，那是商家自己的事情。

黃冬生

召集人

長寧區檢察院副檢察長

實踐中多種模式并行，先是法定限額內索賠，索賠以后又索要“顧問費”，這時候是對兩個行為做整體打包評價，還是認定后一階段是敲詐勒索，前面視為行使權利不做評價？犯罪數額認定上是十倍索賠數額加“顧問費”，還是只是“顧問費”？

張軍英

上海市檢察院檢察官

辦案中行為和數額都要做區分。在《消費者權益保護法》范疇內獲取相應賠償金是被法律允許的，并具有一定的積極意義。后續以此作為謀生手段向商家提出諸如“你不聘請我，我就如何”的要挾行為，可以用敲詐勒索進行評判。

何萍

華東政法大學教授

博士生導師

我認為，第一，徒法不足以自行。通過消費者、“職業索賠”維權或案件審理，會促進食品藥品或其他產品質量的不斷提升，總體上是有利于公共利益的。不能說打一次假是維權，打了十次假就變成敲詐勒索。第二，治國之要，刑非所先。對這樣的行為，如果可以界定為濫用民事權利，刑事認定是否有必要？我認為要充分考慮刑事認定的一系列后果，要從整體上理解這個行為到底是有利于社會還是有害于社會，“打假”我覺得整體上是有利于社會的行為。

關于分開考慮還是綜合評價，我贊同分割評價。前面是維權行為肯定不是犯罪，后半段的行為可以進行敲詐勒索的評價，數額也僅以后階段提出來的為限。

李 翔

華東政法大學教授

博士生導師

從價值導向來看，這種行為不是為社會大眾的利益而是為自己獲利。收“顧問費”、知假買假并沒有阻止假冒偽劣產品，除了行為人自己從中獲益，對社會而言并無所益，甚至是損害其他消費者利益的行為，比如向商家保證擺平其他維權糾紛。

黃冬生

召集人

長寧區檢察院副檢察長

對于“職業索賠”行為，從刑事政策層面考慮，如何平衡食品藥品安全、消費者權益、營商環境三者之間的政策把握？

何萍

華東政法大學教授

博士生導師

優先保護哪種權利是一個價值衡量問題，定罪與不定罪也是一種權衡和導向。從最近幾年的判例、事件來看，還是要嚴格按照達到處罰必要性才可以作為犯罪來處理。因為有基礎權利的存在，我個人認為不定罪更適合。

李 翔

華東政法大學教授

博士生導師

首先，應當支持消費者維權，但在政策導向上不能把對無良商家的打擊寄托在消費者身上。將政府職能完全推向個人是不符合社會治理能力現代化理念的，公民個人不可能成為維權能手，對無良商家的治理是政府的職能。其次，營商環境需要市場各個主體都遵紀守法，打擊“職業索賠”行為絕不是允許商家可以繼續生產銷售偽劣產品。再次，我不贊成只要行為人有一次索賠行為就入罪，要防止一類行為入罪過程中對消費者維權行為或心理的影響。入罪要謹慎，但是絕不能認為不能入罪。

張軍英

上海市檢察院檢察官

刑法不是非黑即白，只是相對合理地解決問題。今天討論的這個問題，是社會、法律等各方面交織的復雜問題，要把握好一些原則。第一，辦案中要考慮個案是否符合敲詐勒索罪的法律規定，而不能貼身份標簽入罪。第二，在相關法律尚不完備的情況下，要顯示出刑法千面的特點。要考慮司法裁判的價值導向，不能把所有情況都作為犯罪處理。第三，從相關法律調整來看，如《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》明確了不是為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的，市場監管部門就不受理。在個案討論的情況下，我認為該打擊的還是要打擊。

黃冬生

召集人

長寧區檢察院副檢察長

面對“職業索賠”行為，各位嘉賓各抒己見。李翔教授認為基于現有法律規定，在套路二、三中的行為也具備構成敲詐勒索罪的空間。而何萍教授提出，如果存在基礎權利，成立財產犯罪需要更謹慎。張軍英檢察官認為，在鼓勵舉報投訴的同時，權利行使不當越過邊界，應該受到法律制裁。感謝各位專家的真知灼見，今天獲益良多。